○  新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式  ○

书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来，有以下方面：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物。（2）法治的核心是国家不仅通过法进行统治，而且本身也为其所支配，即“以法律制约权力”。（3）法治的直接目标是取消专制与特权，实现“法律面前人人平等”。（4）法治要求没有一切权力超越法律之上，即“法律至上”。（5）法治既是一种统治方式和手段，又是一种价值目标。④然而，反观我国法律文化的本土资源与法治精神实质及内在要求，存在着很的差异，甚至背道而驰。除了部分法律技术资源等一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源尚存一定价值外，其余的本土资源对我国法治进程的可利用的数量及效果如何，显而易见。

二 法治建构模式

谈到本土资源其自然会引申到法治及法治建构模式的问题上。目前，我国在法治建构理论中存在三种观点。即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，在逐步过渡到西体中用”。持“中体西用”的学者主张立足本国国情，注重本国传统资源，强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性，以本土资源为本体（理论框架），以吸收、借鉴、转化西方资源为辅，来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定，但他们仍停留在一重反思上，而未对问题追根求源，进行二重反思，三重反思，阐明本土资源的内涵及数量。因此，在面对一些诸如“本土资源是什么，有多少，可利用性怎样，能作为“体”吗？”等问题时，常常陷入尴尬境地，由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。而对于持“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的观点学者，则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协，体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望，另一方面又担心在此过程中而带来的冲击和动荡。因此，他们便运用一种看似有理的“过程论”来掩盖这种理论基础的虚空。究其原因，其一，他们并没有正确分析本土资源的真正内涵，因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二，该理论的逻辑起点是建立在中体西用上，试想在“人治”思想框架下，去发展我们所谓的“法治”，那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢？其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此，以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化？然而，对于持“西体中用”者，则是在中西法律资源的比较中，充分分析本土资源与西方资源的内涵，价值取向以及社会政治，文化，

经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式的理论。作者在总体框架上同意此种理论，但涉及某些具体问题上，并不完全苟同。希望能提出几点问题引出对传统“西体中用”理论的反思。
一 首先分析“西体中用”理论的可行性。
（一）从经济上看，目前我国传统的自然经济形态已逐渐瓦解，商品经济形态逐步建立，市场经济体制也已渐入正轨。市场经济是法治经济，客观上要求有充分完备的法律及法制来确认、维护和保障公平竞争的经济关系和市场秩序。在这一点上，我们是率先引进了西方的市场经济理论来建构我国的经济体制，模式以及运行方式，并不断减少差距，日趋完备，因而具有更多融通性和共性，从而也为法治领域中的“西体中用”理论奠定了经济基础。
（二）基于以上对本土资源概念质、量上分析，我们不难得出中国传统本土资源在西方文化的冲突与影响下，进行着无形或有形的消耗，无论在本质，还是数量上，本土资源已无法在法治建立及现代化的过程中担任“主体”角色，而只能退到配角的地位中。
（三）从人的法律概念，法律意识以及法律传统去分析，由于国家之间具体情况的特殊性必然会在政治、经济、文化传统中产生差异。在目前状况下，中西的最大差异可能存在与人们的法律观念，意识以及法律传统方面。因此，也成为那些反“西体中用”理论者攻击的重心。我们冷静思考一下，首先，从人性的角度来看，我们中国人与西方人在人的本性方面是否有实质的不同？不管是孟德斯鸠为代表的西方哲学家主张的“人性本恶”论，还是孔孟主张的“人性本善”论，他们都不能否认人们心中对公正、民主、平等、自由、权利的向往，这些并不是西方人的专利，而是世界人民共同的普遍的价值追求。其次，造成我们法律观念、法律意识淡薄的深层原因是传统经济结构和专制集权的体制。最后，在我们人民的传统观念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中国历史上有两次大规模的法律移植活动，第一次是1902年，沈家本受命大力改革旧律，移植大量西方国家的法律。第二次是新中国成立后，大量移植前苏联的法律，再加上历史上的以孙中山先生为代表的资产阶级革命者的民主运动以及改革开放以来对西方国家法律的移植，所有这些都在影响着国民的传统法律观念，启蒙法律意识，民主、自由、法治、权利的思想逐渐改变并支配着他们的行为

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