○  论社会转型期中道德法律化的问题  ○

章的效力以及内容的分析解释，比如对于可能涉及此种行为的《刑法》及其司法解释、《治安管理处罚条例》、国务院《关于严禁淫秽物品的规定》以及公安部的“除六害”通知等法律法规规章。的效力以及相关条文进行分析和解释，从而维护民警的行为或以之对抗。

但事实上笔者看到的持“违法”观点的执法者和讨论者更多进行的不是一种法律解释而是一种道德评判，比如说有律师认为“淫秽光碟本身就是国家明确规定的非法物品，不应流入社会特别是家庭中，所以，以任何形式贩卖、传播和观看淫秽物品都是违法行为，即使是夫妻两人在自己家中观看也不例外，公安部门有权查处和没收该光碟并视情节轻重对当事人作出批评教育或相应的治安处罚”，违法结论已下却没有任何具体条文与条文和事实之间的逻辑推理，很明显带着“应然”成份，撇开张某的行为是否违法这一问题不谈，而是将法律进行道德化的解释和适用。

笔者认为现代社会是对肯定人性化的，即尊重个人的权利，法律是对其权利的保护和对侵犯权利行为的制裁，这当中包括了保护个人合法权利不受侵犯的最重要的原则。当然，法律禁止个人在行使自己的权利时侵犯他人的合法权利。本案中张某夫妇，看黄碟既没有聚集他人一同观看，也没有传播散发黄碟（无论是否以营利为目的）。就此而言，张某行为并不触犯法律，作为一名有完全民事、刑事责任能力的成年人并且已经结婚，有足够的判断能力。观看所谓的黄碟，没有造成法律或者其他道德观念禁止的行为后果的话（如淫乱活动），认定违法犯罪是很牵强的。这是道德被法律化而侵犯公民权利的明显例子

3. 从遗赠情人案看司法审判中的道德法律化

四川省的蒋伦芳与泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年5月经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好。1996年，黄永彬与比他小近30岁的张学英相识，此后，二人便一直在外租房公开同居生活，其居住地周围群众也都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6－2－8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗

嘱。当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日做出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

由于本案涉及问题的独特性，一度在当地引起了轰动，《南方周末》和央视的《今日说法》等媒体也对其进行了报道。结果在社会中引起很大反响，而且在法学界也激起了较大的争鸣。虽然参与争论的各方各执一词，莫衷一是，但争论焦点主要集中在“二奶”张美英是否有权取得她男友黄永彬遗赠给她的财产。综而观之，对本案形成了以下几种有代表性的法律意见：

一种意见认为，“对婚外同居人所作之赠与或遗赠”应被视为一种典型的违背公序良俗的行为：遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重，但其和原告张学英，即本案中的受遗赠人，从1996年以来长期进行非法同居，违反了《婚姻法》第1条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3第禁止有配偶者与他人同居的法律规定是，属违法行为，所以，遗赠人黄永彬把其遗产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，因此黄永彬的遗赠行为无效。

另一种意见认为，死者黄永彬立遗嘱处分其合法财产以及第三者张学英积极主张自己受遗赠的权利，正是现代法治社会的社会公德的体现，因此，都应该等到我们全社会的尊重，当然也应该得到作为社会正义体现的法院的尊重，所以法律应当确认遗赠人的遗嘱、支持张学英的诉讼请求。

还有一种折衷意见认为，遗赠人将全部遗产赠与同居之第三者，完全无视与其有合法婚姻关系长达三十年之原配妻子之存在，不符合一般的家庭道德，与普通人民的道德理念背道而驰，如法院判原告胜诉势必产生负面导向作用，但若完全否认遗赠人遗嘱的效力，将其财产全部由被告法定继承，亦有不妥，最好的办法是法官应平衡双方利益，追求具有“社会妥当性”的判

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