○  中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考  ○

学中已经存在，到近代以后也被原封不动地使用，但其内容已有了实质性的变化。比如，“法学”这一用语，在中国南齐时就已出现，但当时主要表示研究注解“律”的学问，与“律学”一词几乎相同。近代以后，尽管汉语“法学”一词仍被保留在法学体系中，并且成为一个核心的概念，但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别，它所表示的已是经日本传入的西方法学（即法律科学，Legal
Sciences， Science du
Droit,Rechtswissenschaft）的内容了，在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。(22)又如，“民事”一词，一方面在外延上相当宽泛，横跨行政法、经济法和民法等法域，另一方面在内涵上又比较狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。(23)因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。(24)

第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(25)这里的“法”，主要是指“法则”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指国家的法典，晋以后则主要指刑事规范。《史记·李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。

第六种情况，某些原则和术语在中国古代即已存在，其实质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。

第七种情况，在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段，如律注释学方法、比较研究方法、文献典籍与出土文物互校考证的方法等，至近代基本上都被法学所吸收，并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得发展，成为中国近现代法学的重要方法之一。
三
从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征：

第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构体系、基本制度、主要原则和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。比如，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》（1907年）、织田万的《法学通论》（刘崇佑译，1907年）、熊元翰编译的《法学通论》（1914年）、王国维译述《法学通论》（1914年）等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方（包括日本）。当然，对于这个问题还需要进一步深入细致的具体的实证研究。(27)

第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动紧密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及日本学习法律的留学生共有4500余人。他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一立场上、在政府中出任要职的“正统派”（如留美法学博士、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等），与统治阶级的立场基本保持一致、但对政府政策持批判态度的“同质批判派”（如以杨度等为首的“宪政讲习会”、以张君劢等为

首“政闻社”、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等），还是站在当时政府的对立面主张革命或改革的“异质批判派”（如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、李大钊等），都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大贡献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。(28)这是中国法学近代化区别

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