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○  消 解 法 治  ○

以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列"畸形"的"法治"现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期,而代表了一种现代之后的精神状态,是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。"现代性危机"的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会,开创了工业社会的结构图景;反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景,意图创造一个新的社会形态,它试图用理性自身的力量克服理性的难题,以解决"现代化性危机"。与此不同,后现代主义的解决方案侧重于解构理性,张扬非理性,以不确定性与内在性应对"现代性危机"。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时,也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范--包括法律规范。显然,后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由,甚至可能带来相当富有成效的结果,但它在法学领域的运用,将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立,是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出,后现代主义作为与现代性的告别,必然表现为与合理性的决裂,所以,后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为,后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为,尽管后现代主义至今不是一个明确的概念,但是,理性的死亡却是一项历史工程--现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为"统一"和"整体"之根源的理性和它的主体"被粉碎的时代"。具体而言,后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢?
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为"流浪者的思维"的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性,这些特征正好是流浪者"四海为家而永远不在家,对他而言,无家存在,没有任何地方可以称其为家"存在状态的反映,流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程,后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式,这种思想方式强调一种主体性的观念,即人是自然的解释者或宇宙的观察者,人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为"科学的",诉诸于精神的方法而非权威,而这种论说的成立,必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括,现代主义的特征是:对基础、权威、统一的迷恋;视主体性为基础和中心;坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看,"后现代思维涉及反思--发现差异的地位,考察非决定性的铭文,致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。
消解法治,可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知,根据我们习惯的划分方式,历史上长期占主导地位的法律理论,概括地说,可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中,法律都已经被价值化,即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中,选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式;分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断,猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是,法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法,都是建立在合法性基础之上,也就是都必须为法律寻求一个合法性根据,因此,法律和法治都有一个相对确定的支点,以使法律和司法具有合法性根据。也就是说,现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说,法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据,所以,法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化,不过是现代理论宏大叙事的组成部分,这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中,批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动,兴起于美国70年代到80年代,其基本观点包括三个方面:第一,法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的,某一案件适用什么法律规则,确认哪些事实,完全是法官和陪审团的主观选择,没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式,而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因,这就是个人主义与利他主义的基本矛盾;第二,法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样,法律使社会上占统治地位的关系

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