○ 农村集体土地承包中相关法律适用问题探讨之二乡镇街道 ○
本文所说的农村土地承包合同的特有要件，主要是与《中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）比较而言的。《农村土地承包法》与《合同法》的关系是特殊法与一般法的关系，在调整农村土地承包关系时应优先适用《农村土地承包法》。《农村土地承包法》法中有规定的从其规定，无规定的适用《合同法》的相关规定，此为法理常识。本文的主旨在于如何准确理解《农村土地承包法》中的特有规定，并保证其正确适用。这个问题不仅很关键，而且也非常实际。
一、“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”（以下简称“三分之二以上条件”）应当是农村土地承包合同生效的实体要件。
首先，从法理上讲，这是土地所有者的一项权能。 集体所有的土地属于本集体经济组织成员所共有，他们对所拥有的土地享有占有、使用、收益、处分的权利。对农村土地承包而言，主要体现对土地使用权的处分和收益方面，应当取得土地所有者的同意。但这个“所有者”是多数个体的组合，在目前农村状况下，要使内部成员或其成员代表百分之百地同意的情形并不多见。因此《农村土地承包法》中规定了“三分之二以上”这个数字标准，是比较科学合理的。但实际中，对这个标准掌握得并不十分严格，有的村委会在发包土地前，没有征得村民们的同意，有的即使征求意见，也未达到“三分之二以上”的要求，有的还自定标准为“半数以上”，甚至法院在裁判时也以此为据，确认合同的效力，这是不妥的。“三分之二以上”就是“三分之二以上”，没有含乎。如果达不到这一标准，实质上也就是侵犯了土地所有者或者说部分法定土地所有者的利益。应认定合同无效。
其次，关于“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表”的范围问题。
对于村级集体所有的土地的承包当无疑义，即由村内村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。这里主要说明的是，以村民委员会为发包方来发包村民小组所有的土地问题，笔者认为，这个范围的确定，以该村民小组范围内的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意就可以了，不必扩展到村级范围内。因为一个村的范围内有若干村民小组，该村民小组的土地发包与其他村民小组的村民没有直接的利害关系。如果将其他村民小组的村民也纳入到这个范围里来，不仅使基础数上升，工作量增大，而且更重要的是这些与切身利益无关的村民或村民代表能否很负责任地发表意见，确实是无法把握。弄不好，还会影响和干扰真正拥有土地的村民或村民代表意志的表达，从而侵犯其合法权益。
第三，在农村土地承包中，是否满足“三分之二以上条件”，对承包合同的成立与生效的影响。
《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”从本条看，合同的成立和生效是同时的。第十八条第三款、第二十七条第二款、第四十八条第一款分别设定了在不同的三种情形下，要满足“三分之二以上条件”。而成就这个条件的行为都是事先行为，即在合同成立之前。也就是说，这个条件是否成就，同时影响着合同的成立和生效。从合同是成立的角度看，合同成立的要件是当事人的合意。在承包合同签订中，虽然发包方和承包方的意思表示是一致的，但发包方所代表的是集体土地所有者，若不符合“三分之二以上条件”的话，说明土地所有者的意思表示还没有到位，即没有达到法律规定的程度。也属于意思表示有瑕疵，使合同成立的条件不具备。从合同效力角度看，不符合“三分之二以上条件”的，有两种情形可以酙酌。一是按《合同法》第五十二条第（五）款规定的情形，即“违反法律、行政法规的强制性规定”，直接导致合同无效。因为《农村土地承包法》中明确规定了“三分之二以上条件”，不符合这个条件的，即属于违反法律、法规的强行性规定。二是按效力未定合同处理，如果在合同签订后，得到了村民会议三分之二以上村民或三分之二以上村民代表的追认，合同有效，否则，合同无效。笔者以为，上述两种情形，在不同的情况下，特别是承包行为在不同的“时空”状态下，有分别适用的必要。但总体上看，应该以前者为一般规定，也是原则性规定。特别是对《农村土地承包法》实施之后所发生的承包关系，应该不折不扣地满足“三分之二以上条件”这个要
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