○ 农村集体土地承包中相关法律适用问题探讨之一乡镇街道 ○
在我地区的农村土地承包中，发包方几乎均为村民委员会。在因土地承包问题引发的纠纷中，村民小组多有异议：我们村民小组的土地为什么由村委会来发包，自己却做不了主？这一问固然是有道理的，但并非是简简单单就可以作答的。要从历史的角度弄清其所以然，并从中寻求妥善的处理方法，在理论和实践中还需作出一番努力。
一、村民组的土地由村民委员会来发包的成因
就理论上而言，农村集体土地的发包方应该是该集体土地所有权单位或其代表组织。也就是说谁是土地所有者就由谁来发包。但实践中，除了乡级集体所有土地以外，无论是村民委员会集体所有的土地，还是村民小组集体（村内集体经济组织，下同）所有的土地，均由村民委员会作为发包方来发包。这一状况的形成有其历史渊源，成因是多方面的。但最根本的原因，笔者认为是由于集体土地所有权在事实上的层级性和法律确认上的滞后性所致。 从集体土地所有权形成的历史看，自实行土地的社会主义公有制以来，在“人民公社‘六十条’中”，对集体财产曾规定为“三级所有，队为基础”，于是将集体土地大体上分为三个层级，即生产队、生产大队、人民公社这三级所有。后来在农村经济体制改革中，而逐步演化为村民小组集体所有、村民委员会集体所有和乡农民集体所有（由原来的乡办农场等企业用地演化而来）。这就在事实上形成了集体土地所有权的三个层级，但这三个层级在法律规范上却没有得到及时的确认。到目前为止，在对集体所有的土地权属层级的依法登记确认上，只搞到了村级，也就是依照法定程序，通过土地权属和土地利用现状调查，进行登记发证，确认了村级集体土地所有权。而对村民小组集体所有的土地，却从未依法确认过。在土地承包中，问题就来了。是以事实上（也可以说是习惯上的）的土地所有权单位确定发包人，还是以法律确认的土地所有权单位确定发包人。几经权衡，最终选定了后者，于是，村委会就成了村民小组和村民委员会这两个层级集体所有土地的发包人。（对乡级集体所有土地的发包目前有两种做法，一是由乡级政府作为发包方，二是由所使用该土地的集体经济组织作为发包方。从法律规定上看，应该说第二种做法是妥当的。乡级政府作为行政机关且又是农村土地承包合同的管理机关，不宜作为发包方介入其中）。就当时的情形看，这种作法并不为错，符合当时的历史背景和条件。理由有三，一是农村土地承包是个既敏感而又繁杂的工作，弄不好就容易出乱子，影响社会稳定和生产的发展，此时以村民委员会这一级为单位进行发包是比较适宜的，有法可依毕竟比无法可依要好。因为村级土地所有权已经依法确认，权属资料比较齐全，法律依据比较充分，在农村土地承包产生纠纷的情况下，处理起来也较为便捷。二是在对村组权属不清的土地（特别是荒地）的承包和纠纷调处中，村民委员会有较为实际的调解和缓冲能力。三是，根据《村民委员会组织法》规定，村民委员会是基层群众自治组织，组织比较规范，人员也较为固定，具备法人资格。而村民小组大都是只设村民小组长一人，原来“队为基础”的核算单位和办公场所也已不复存在，法人资格不是十分完备的。
当然，这种将村民小组所有的土地由村委会来发包的作法并非十全十美的，也可以说是当时及今后一段时间内的权宜之计。在实践中其弊病也比较明显，特别是将村民小组的土地向村民小组或村以外的承包者发包时，侵害村民小组利益或干扰承包者经营的情况时有发生。在纠纷调处或诉讼中也较为不便，因涉及三方主体，法律关系多元化。处理起来不仅耗时费力，而且诉讼成本也较高。
二、如何妥善处理所有方与发包方的关系
在研究妥善处理此类问题的对策之前，让我们首先来认定一个事实，即村民小组能否作为土地所有者的身份问题。已如前述，村民小组的集体土地所有权是历史以来，经逐步演化形成并固定下来的，已得到村民们的习惯性认可而成为不争的事实。从耕地和人工林地的所有权界线上看，已经是很明确的，即使是“插花地”和“飞地（在其他权属界线闭合圈内的土地）”也无大的争议（只是放牧草地和荒地的界线尚有含混不清之处）。这一事实，虽然未在法律上予以登记确认，但在实际中确是不可否认和改变的。否则，造成社会混乱问题将是无法想象的。因此，我们必须承认这一事实，面对这一事实。在这一事实的基础上，来寻求合理的解决办法。
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