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○  西学东渐与近代中韩法制变革  ○

颁行,初版300本,由于“声称此书凡属有约之国,皆宜寓目,遇有事件,亦可参酌援引”,(15)赫德(Robert Hart)建议分送清政府中央各省及五口涉外人员,供对外交涉时作为办案依据,同时也作为总理衙门处理与西方外交事务的指引之书。
此后,因为总理衙门迫切想要了解条约、治外法权、最惠国待遇、外交等国际法的原则,又有更多的国际法书籍被翻译介绍到中国。较有影响的有汪凤藻、汪凤仪翻译、丁韪良校的T. D. Woolsey《公法便览》(Introduction to the Study of International Law, ),丁韪良翻译的Bluntschli《公法会通》(Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt,这本书是从拉迪(Lardy)的法译本转译的),W. E. Hall的《国际法研究》(Treatise on International Law)。此外还有《星轺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》(A Treatise on International Law)、《公法新编》(Elements of International Law)、《中国古代万国公法》(International Law Ancient China)国际法名著相继问梓,“同文馆成为当时中国法学类译书中心。这些书汇集了当时通行于西方的一些国际法准则、规则和范例,对于刚刚踏入国际政治圈子的清政府来说,这类书籍格外重要。” (16)
中国早期的外交官曾纪泽、薛福成等均援引国际法处理与各国的交涉事务,如中英喀什噶尔交涉、南洋诸岛主权争端等外交事件,均是国际法用于外交实践的成功案例,难怪法国使馆代办哥士奇(Klecskowsky)恼羞成怒地抱怨道:“那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是谁?杀死他,绞死他;他将给我们带来无数的麻烦。” (17)同样,卫廉士(Samuel Wells Williams)也相信引进国际法将会使中国有可能达到西方的法律水准,从而找到废除“不平等条约”的某些方面(如治外法权)的法律依据。(18)

>原本源于西方世界,由西方列强制定的国际关系惯例、游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地,国际法已经成为中国外交人员的处事指南,这不能不使古老、自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的外来法色彩,从法律制度而言发生了根本性的变革。它表明全球意识在中国法系中得以体现,从而中国古老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法的法律权威在中国确立的条约秩序。

从属地管辖到被告主义—治外法权与内国法律制度的解体
1840年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门,而且英国藉不平等条约获得了“领事裁判权”,这对以《大清律例》为主导的清朝法律体系的打击是决定性的,并导致内国法律制度的最终解体。
1843年清廷与英国签订《中英五口通商章程》和《通商附粘善后条款》,其中规定:“英人华民交涉词讼”,“其英人如何科罪,由英国议定章程法律,发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法。”次年中美《望厦条约》将领事裁判权由通商五口岸扩大到各港口,并进一步扩大到在华境内外人之间的诉讼。其规定“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼交涉事件,中国民人由中国地方官捉拿审讯,照中国例治罪;合众国民人由领事官捉拿审讯,照本国例治罪”、“合众国民人在中国各港口,自因财产涉讼,由本国领事等官讯明办理;若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者,应听两造查照各本国所立条约办理,中国官员均不得过问。”
另外,法国、日本、德国等均通过强迫清政府签订不平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的非法特权。从法律角度来看,其主要内容是:
1.中外混合案件,如外国人为民事诉讼的原告,中国人为被告,由中国法庭按中国法律审判;反之,如外国人为被告,中国人为原告,则由有关外国领事法庭按其本国法律审判,这就是所谓“被告主义”。
2.外国人单纯案件,如英国人和英国人涉讼,完全由英国领事法庭审理,中国无权过问。
3.外国人混合案件,情况比较复杂,一般也适用“被告主义”,如原被告双方所属的国家同样在中国享有领事裁判权,归被告所属国家的领事裁判;如被告所属的国家在中国不享有领事裁判权,则由中国法庭审理。(19)
除了领事裁判权之外,租界会审公廨制度同样对清朝的法律制度具有很大的破坏作用,这是于租界制度框架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度,它确立于1858年的《天津条约》。1864年在上海租界正式设立中外联合审判机构—会审公廨,其名义上由中国

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