○  古代东方民法探略  ○

未出嫁的女儿，那么，给她一部分。”（３１）中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；也是在户绝情况下，尽孝的出嫁女可得部分遗产。（３３）

当遗产无人继承时，收归国家所有。印度民法确认，国家可占有无人继承的遗产，但婆罗门的例外。《摩奴法论》说：“婆罗门的财产永远不得由国王没收，以上是常情；其他种姓的无继承人的财产国王应该没收。”（３４）俄罗斯民法也有此类规定。《摩诺马赫法规》讲：如果斯麦尔德死亡，又无子女，“那么，遗产归王公所有。”（３５）中国民法也能体现这一精神。宋代时曾规定：户绝者的遗产，除三分之一给出嫁女外，“其余并入官”。（３６）

二

古代东、西方民法是世界古代民法的两大组成部分，但它们各有自己的辉煌时期，内容也有不同之处。经过比较，既能看到它们的区别，也能反映出古代东方民法的一些特点。

从时间的先后来看，东方民法率先发展，独领风骚；西方民法则后来居上，赶超东方，界线在六世纪前后。六世纪前，东方民法已非常发展，西方民法相对比较落后，以《汉穆拉比法典》与《十二表法》为例，尽管两者已有十三个世纪左右的时间差距。《汉穆拉比法典》中有关民法的内容有近一百七十条，占法条总数的五分之三，而《十二表法》仅有二十五条，只占四分之一有余，前者在法条数和所占比例方面已优于后者。不仅如此，前者在所有权、债权和继承权等这些具体内容的规定上也领先数步，以债权为征。前者规定的契约种类有买卖、借贷、租赁、保管、合伙、人身雇佣等许多种，而且每种涉及的范围也很广泛，如租赁契约的对象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；还有，损害赔偿的规定同样很全面，仅行为人的主观因素就包含有故意、过失及无故意过失等数种，损害物的种类也很多，有建筑的、农作物、交通工具、牲畜、人体器官等大类，真可谓是周全。后者对债权的规定却十分单薄，契约仅有借贷和买卖两种，损害赔偿物也只有房屋、木料、农作物和牲畜。有些外国的古代东方史专家把这两者作了比较后，也认为前者胜于后者。前苏联的贾可诺夫、马加辛涅尔在他们译注的《巴比伦皇帝汉穆拉比与古巴比伦法解说》一书中说：“汉穆拉比法

典》在许多方面，特别是在调整私法关系方面所反映的奴隶制社会关系发展水平，比许多较晚的古东方立法所反映的要高一些，而且从一系列范畴拟制的精密程度来看，大大超过了奴隶制西方如《十二铜表法》这类文献”。（３７）此话中很中肯。此外，《汉穆拉比法典》还对西方立法产生过影响。它通过赫梯、亚述传到西方，影响到希腊的立法。（３８）

在六世纪以前，古代东方并非仅楔形文字民法一枝独秀，中国和印度民法也有相当发展。中国西周时的民法不比《汉穆拉比法典》的逊色。以契约为例。西周已提出债的概念，强调它由债权与债务两个方面组成，有纠纷可拿契约到官府解决。“凡有责（债）者，有判书以治，则听。”（３９）契约种类也有交换、买卖、租赁、借贷、委托保管等，与《汉穆拉比法典》相比，虽少了雇佣和合伙两种，但在已有的契约中，却有比它先进的地方。比如借贷契约，西周时已设有泉府一职专管官贷，起了类似以后银行的作用，但在《汉穆拉比法典》中只有一种模糊起端，十分原始。故有学者把它们比较后作了以下的结论：将《汉穆拉比法典》与西周民事法律规范作一比较，不难看出，“在有关所有权和权的规范方面，在所有权的取得和保护方面，在契约法的发达方面，它都没有高出西周的民事法律律规范。”何况中国民法在西周后还有进一步的发展。印度民法在当时也非落伍者。从《摩奴法论》和《政事论》的规定来看，在许多方面要比《汉穆拉比法典》强。比如，在所有权方面，《政事论》把国有土地划分为三类，并对这些土地的归属作了明确规定，比《汉穆拉比法典》的精细；在债权方面，《摩奴法论》对签约的条件作了不少规定，特别列举了一些违法立约的行为，对契约的订立及履行都极为有利，这也为《汉穆拉比法典》所不及；在继承权方面，《摩奴法论》和《政事论》都承认代位继承，使继承制度更为完善，也高于《汉穆拉比法典》一层。可见，在六世纪前，东方民法的整体水平均先进于西方。

问及其中原因，最直接的莫过于当时东方商品经济的发展。两河流域、中国和印度等一些东方国家很早就进入文明时代，社会生产发展较快，商品经济比当时的西方发达。公元前十八世纪，古巴比伦已成为两河流域的一个大国，并维持了几个世纪的统一。它的经济十分繁荣，首都巴比伦城在西亚乃至地中海地区都属一个著名的世界性商业城市，各国商人云集，集市往往一、二个月不散。中国在夏商时，商品交换已有一定规模。夏时已有商品交换的固定场所——“市”。《易经·系辞下》说：“日中为市”。商朝的商品交换有发展，“市”也有所增加。“殷君善治宫室

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