○  论清末德国法对中国近代法制形成的影响  ○

1890年）。这一部日本民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本，为日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，删除了一些不适合日本国情的规定（如“证书诉讼”等）。”(23)日本这样做也是出于无奈，其直接压力来自西方列强。因为，只有法制改革，才能收回被他们攫取的治外法权。“由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸收外国法律的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典。”(24)中国在清末大量翻译出版的日本法律和法学著作，也正是日本在这一时期制订的法律和编写的法学著作。因此，中国引进日本法也就意味着引入了德国法。

其二，日本靠近中国，文化又比较接近，易从中学到德国法。日本曾在相当长的时间里从中国吸取文化，其中包括法律，只是在明治维新后才大量从西方吸取文化。《日本国志·邻交志序》说：日本“中古以还瞻仰中华，出聘之东冠盖络绎，上自天时、地理、官制、兵备，暨乎典章制度，语言文字，至于饮食居处之细，玩好游戏之微，无一不取法于大唐。近世以来结交欧美，公使之馆衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵备，暨乎典章制度、语言文字，至于饮食居处之细、玩好游戏之微，无一不取法于泰西。”同样，中国学习日本也一样，比较方便。关于一点，中国人毫不怀疑。康有为早在《南海先生四上书记·上清帝第五书》里就已说：“闻日本地势近我，政俗同我，成效最速，条理尤详，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中请求清政府学习日本的立宪制度，说“中国于日为同种，而帝国宗旨亦近，则立宪自宜取师于日。”(25)日本的这一情况明显优于受德国影响的西方国家，因为他们远离中国，而且文化又差异较大，如果从他们那里引进德国法就会面临费重道远的问题。相比之下，中国当然会选择舍远就近的途径，从日本引进德国法。

其三，日本法律比较俱全，法学也相当发展。日本在接受德国法的同时，即不断制订自己的法典，发展自己的法学，尽管充满了德国因素。至20世纪初，日本法律已经比较俱全，法学也相当发展，有关法典和书籍足以被中国人翻译出版并借鉴。加以中、日文字非常相近，这便是一条十分理想的学习德国法捷径。这正如康有为在《进呈日本明治变法考序》中所言：“若因日本译各书之成业，政法之成绩，而妙用之，彼与我同文，则转译辑其成书，比其译欧美之文，事一而功万矣。”事实也是如此。中国在清末翻译出版了大量的日本法律和法学著作，其数量在各国之首。关于这一点，一位德国学者曾这样简要地叙述过：“由于日本将法国和德国的法律本译成日文，已创造了一套法学辞汇，旧中国由于书面文字相同可以借用。日本在19世纪末各部法典编成后，德国法的影响加深了。因此，当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法，这是不奇怪的。”(26)德国法就这样通过日本法间接地源源不断地对中国产生了影响。

不过，日本法的这种影响是借助于日本法律和日本文字的形成实现的，因而很易给人们以错觉，似乎是日本法影响了中国，而不是德国法。对此，当时就有人提醒大家，要“溯始穷原”。他说：“中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德国为借镜。”(27)此话不无道理。

四

清末，中国受到了德国法的影响后，便产生了明显的效果，突出表现在以下一些方面。

第一方面，德国法被清政府官员以一种正面经验加以运用。为了满足变法的需要，清政府官员在了解和掌握了德国法的一些内容后，便把它作为一种正面经验而加以运用。在他们的奏折里，德国法的内容及其实施经验经常被引用，并作为论证某一观点的重要依据。光绪34年（1908年）考察宪政大臣达寿在阐述立宪问题时，多次提及德国的立宪情况，并把它作为一种可以借鉴的经

验，正式向朝廷陈述。他说：“今则普、奥二国既先后立宪矣。”“普国之宪法，协定也，而不能行大权政治。”“查欧洲各国君主，虽亦称皇帝，实不过其历史相沿之敬称，而未必即为握有主权之元首。例如德国君主，亦皇帝也，而其实际，乃联邦最高之机关，皇帝与帝国议会、联邦议会，实立于同等之地位。”(28)大臣戴鸿慈在陈述要求编纂法律的理由时，首先以德国为例，进行论证，以期他的建议能为政府所接受。他说：“臣等考之东西各国，所以能臻了强盛者，莫不经历法典编纂时期，而其政策则各有不同。普鲁之士编纂普通国法，以守成为主，置法典改正事务局阅31年之久，逮普法战争以还，德意志有统一联邦之心，设立法曹协会，而帝国法律卒竟厥功，其民法一编，乃阅13年之久而后有成。”(29)可见，德国法被传到中国以后，不仅为政府官员所接受，还逐渐影响到国家的最高决策者，乃至当时的立法。

第二方面，德国法被作为一门课程列入国家的高等教育之中。鉴于德国法在世界上的重要地位，以及它对中国

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