○  法律移植、公共领域与合法性  ○

　　无不尝试将政治权力的合法性重新建立在一些公认的价值原则上，而不是仅仅依赖于程序的决策。而在社会思想的内部，也曾爆发了卢曼与哈贝马斯之间就合法性问题的论战。当然，就问题的推进而言，还得从韦伯提出的问题入手。

　　二、市民社会、公共领域与合法性

　　尽管韦伯对暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事实”与“价值”相分离的必然结果。韦伯将世界历史的进程解释为一个“理性化”的进程，由此“法理型”统治是历史的产物也是逻辑的结果。但是就以资本主义社会为原型的“法理型”统治而言，由于理性化所追求的有效性、可计算性和确定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)与“道德性”(morality)相分离，使得理性化与启蒙、或者作为一种形式概念的理性化与作为一种规范概念(一种生活模式)的理性化之间，存在着一种内在的关联。于是理性化的进程也就成为使人在非人化的

制度中日益被囚禁的过程，被“物化”(卢卡奇语)的过程。法兰克福学派的批判理论力图从一种规范的观点来“解放”人类，但它不足以弥合对现代社会的客观分析与他们的乌托邦主张之间的巨大鸿沟，正是在这二者之上，哈贝马斯将韦伯、马克思和法兰克福学派所采用的认知和行动的主客体理论改造为语言理论和沟通行动理论，从而区分了工具合理性与沟通合理性，在此之上建立起普遍主义的道德性与法律概念，33这一点亦表现在他将合法性与市民社会联系在一起。

　　哈贝马斯认为工具合理性与沟通合理性分别服务于两种不同的目的，前者的目的是“操纵”与“控制”。由此产生了经济系统和政治系统；后者的目的在于“理解”和“解放”由此产生了社会文化系统，人们在此进行社会整合，即在自发的社会关系中进行结合，以使人们在日常交往获得的群体认同以及个体的个性获得发展，它是生活意义和自由赖以存在的场所。34正是依赖这种区分，哈贝马斯对合法性的社会学解释传统提出批评，认为这种解释仅仅建立在一种单纯的经验判断和心理认同之上，缺乏一种更为宏大的社会文化视野，因而无法找到现代国家的合法性基础。他认为合法性既不等同于统治权威从意识形态上宣布的那些制度属性，也不能在制度系统的内部结构当中去寻找，它只能存在于一个社会的社会文化生活之中。因此合法性国家具有两方面的特征：其一，在经济政治系统之外，社会文化生活获得健全的发展，从而在社会文化领域确立一套普遍有效的行为方式和价值规范，正是在这些行为规范中才能形成个性自由发展而又具有群体认同(groupidentity)的共同体；其二，政治权威或国家在人们中获得广泛的信仰、支持和忠诚，而这种信仰、支持和忠诚源于人们在社会生活系统中对政治权威的合法性进行公开的讨论。正如哈贝马斯所言：“合法性指对被认作为是正确和公正的对于政治秩序的判断存在着健康的讨论；一种合法性秩序应当被认可。合法性意味着一种值得认可的政治秩序。”35由此可见，哈贝马斯一方面汲取韦伯的观点，将合法性与民众对统治秩序的认可联系起来，另一方面汲取合法性之伦理学解释传统的营养，将合法性与一种价值和规范联系在一起。但不同于这两种传统，哈贝马斯将这种“认可”与“价值”置入自由讨论、沟通的社会文化系统之中，这就是他所谓的“市民社会”。

　　哈贝马斯所谓的“市民社会”(civilsociety)是指随资本主义市场经济发展起来的独立于政治力量的“私人自治领域，”其中包括私人领域和公共领域，前者指资本主义私人占有制下形成的市场体系，后者指由私人构成的、不受官方干预的公共沟通场所，如团体、俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻、杂志等非官方机构。相比之下，哈贝马斯更为强调“公共领域”(publicsphere)在市民社会中的突出地位。由于公共领域是脱离官方的，它不仅提高了人们对规范性(合性性)事物的辨识力，而且是自由沟通进而形成一致认同的价值和规范的场所，所以它有资格为政治权威的合法性提供理论论证和价值准则。成为政治权威的合法性基础。

　　由此可见，哈贝马斯的合法性理论的重大贡献在于将合法性的两种解释传统统摄于国家-市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真理重新联系在一起，由此强调合法性的价值规范标准。但是，不同于传统的伦理学或政治学解释，这一价值规范标准不是先验的、绝对的(如普遍理性、天赋人权等)，而是开放的、有待讨论的和自由沟通之后形成的共识。因此自由沟通的公共领域这一程序性机制就具有特别的重要性，但是，又不同于传统的社会学解释，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受来自市民社会的检验，因此哈贝马斯总是将“公共领域”与“市民社会”紧紧联系在一起。由于哈贝马斯一方面在理论上尝试调和两种相互矛盾的合法性解释传统，另一方面在实

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