○  正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文  ○

劳动者文化素质差别也较大，所以中国法治必然是渐进的。

如同“穷国无法治”的提法一样，“愚昧无法治”的提法也存在被误解以至利用的危险。法治在此被视为与文化素质水平有着前后相承的时间序列关系，文化素质水平的提高被认为是外生于法治的异物并且是先于法治的，于是借口文化素质水平的先行来否定法治或者借口文化素质水平的落后来拖延法治进程就会成为逻辑与实践的高概率发展方向，法治有可能在文化素质的祭坛上牺牲自己的存在。并且，对于为什么愚昧无法治这一重要问题论证在郝文中也缺位了，虽然类似的论据是在文中提到的邓小平同志的一句话，即：“……法制观念与人们的文化素质有关。现在这么多年青人犯罪，无法无天，没有顾忌，一个原因是文化素质太低，所以，加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。”但这句话的中心意思是指出了文化素质与法制观念之间密切的关系，文化素质低会导致犯罪率的升高。可犯罪率的升高并不代表法治的消亡，只能说明法治程度的降低，因为法治并不仅仅局限在犯罪率这样一个单一的标准上。

愚昧并不意味着无法治，作为一种理想秩序的法治的因子自从法律产生之后实际上是无所不在的，法治秩序的部分因素则在任何社会都或多或少的存在，只是在近代以来逐渐成为主流而已。无论贩夫走卒，还是博者雅士在文化程度上有何差距，他们对秩序都有着同样的渴求，而法治作为一种理想的秩序则越来越为历史证明是契合这种渴求的，它通过法律的形式品格给人们以稳定的预期，使人们不至于在这个纷繁的世界中迷失自己的方向；通过有效的纠纷解决机制恢复被破坏的秩序，给人们以继续向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度体系，它主要是通过制度规范的设定来引导人们的行为，文化素质的高低并不是影响法治秩序的决定性因素，相反，法治秩序可以通过合理设置制度结构来引导帮助人们文化素质的提高。正如郝文所言，教育文化素质的差距的确在一定程度上制约法治的进度，但是承认这一点这并不代表就要承认它是法治的决定性因素。提高社会整体教育文化素质也就包含了法治观念的培养，法治秩序的建立反过来更能促进教育文化素质的提高。当然，由于文化素质的整体提高无法使用填鸭式的手法来迅速达成，必须循序渐进，因此在这个意义上法治的进程也是渐进的，不能心急。



（三）关于乱世无法治

郝文认为“法律只能调整稳定的社会关系，而对变化不定的社会关系，法律往往是无能为力的。”“极而言之，乱世无法治（无正常的、以保障人权为核心的法治），变世中的法治作用也是大打折扣，因为社会变革时期的社会关系往往是不稳定的。”同时郝文还提到了“良性违宪”的问题，认为由于成文法的保守性与社会变革的发展性的矛盾、僵硬性和社会变革灵活性的矛盾和控制性和社会变革越轨性的矛盾，因此“良性违宪”以及“良性违法”都是不可避免的。

但是，在我们看来，法律的主要目的之一是恢复被打乱的社会关系，如果社会关系是稳定的并且是非变化的，那么还需要法律干什么呢？乱世更需要法治，乱世也可以存在法治的部分因子，我们的任务就在于让乱世中的法治因子不断增加，逐步积累，达成一个又一个的相对法治，变乱世为盛世。

有关“良性违宪”的问题已经有诸多论述[31]，我们认为：成文法的局限性的确与实践的丰富性之间存在着矛盾，这种矛盾也导致了许多现实中虽然违反了宪法规定但却有利社会发展的事实。但是将这种矛盾绝对化，使双方成为无法调和的对立物的观点过于偏激。我们必须把违宪行为结果的利弊同违宪行为本身的是非区分开来，不能因为存在少数违宪但却导致有利结果的事件从而肯定“违宪”本身。更重要的是，如果肯定了“良性违宪”的存在，随之而来的问题就是如何判断一个违宪行为是“良”的？根据郝文认为只要符合“人民的利益”的，那么违宪行为就是“良”的并且是允许存在的。依次推论的话，是不是说只要一个主体认为自己的行为违宪但符合人民利益，就可以放心大胆的去行为？如果这样的话，那么宪法的存在甚至是法律的存在就显的不那么的必要了，因为任何主体完全可以按照自己认为符合“人民利益”的行为方式行为，而不需要宪法或法律的指引，这几成法律虚无论的先兆。

不过郝文提到的问题确是一个非常重要并急待解决的问题：如何解决违宪的有利可图性与宪法的稳定性、权威性之间的矛盾？郝文是通过肯定“良性”违宪行为的方式来加以解决，但是这种解决方式由于“良性”与否判断的不确定性，因而可能被泛化以至隐藏着在理论上肯定一切违宪，并否定宪法的意义的危险，因此不宜提倡。那么应该如何解决这个矛盾呢？我们认为：宪法规范主要存在着两种类型，一种是实体规则，主要规定基本的权利义务以及基本的权力职责，另一种是程序规则，主要包括违宪审查机制以及国家权力组织运作机制。在实际中发生“违宪”行为时，任何非法定主体都

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