○  正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文  ○

The Authority of Law:Essays on Law and Morality , Clarendon Press 1979,pp222-223.这也就是为什么要提出相对法治概念的原因。

[25]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

[26] 有关法律经济学的有关内容可以参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。冯玉军其著作《法律的成本效益分析》（兰州大学出版社2000年版）中对法律的经济成本和法律的经济效益进行了详细分析，特别是书中第二、三、四、五章。

[27] 冯玉军：《法律的交易成本分析》，http://www.jus.cn （中国法理网）。

[28] 冯玉军：《法律的成本效益分析》，兰州大学出版社2000年版，第149页。

[29]“交易”这个概念在正统经济学中早己存在，但是一个应用范围相当窄的概念。康芒斯则将“交易”概念和正统经济学中巳被一般化的“生产”概念相对应。按照他的划分，“生产”活动是人对自然的活动，“交易”活动是人与人之间的活动，这两种活动共同构成了人的全部经济活动。这种“交易”活动被康芒斯视为“制度”的基本单位，也就是说，“制度”的实际运转是由无数次“交易”构成的，“交易”因而就成为康芒斯的制度经济学的基本分析单位。康芒斯将“交易”分为三种基本类型：A.买卖的交易——即平等人之间的交换关系；B.管理的交易——即上下级之间的命令和服从关系；C.限额的交易——主要指政府对个人的关系。这三种交易类型覆盖了所有人与人之间的经济活动。（详见康芒斯：《制度经济学》（上册）商务印书馆，1991版，第74-86页）这种对“交易”概念的拓展理解有力的启发了之后的科斯、诺斯、等人的新制度经济学，特别是以威克塞尔(Wicksell)为先驱，以布坎南（James M. Buchanan）为主力的宪政经济学（Constitutional Economics）。

[30] 季卫东：《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》（浙江大学演讲稿）， http://www.law-thinker

.com（法律思想网之季卫东文集）

[31] 较为著名的争论文章有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，载《法学研究》1996年第6期。郝铁川：《社会变革与成文法的局限性》，载《法学研究》1996年第6期。上海《法学》杂志在1997年第5期特别刊登了相关的几篇争论文章，包括童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商椎》，郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，阮露鲁：《立宪理念与“良性违宪”之合理性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》。

[32] 程序的功能主要有通过“分化”和“独立”来“限制恣意”；通过符合职业主义的结构、公开的形式、根据证据资料自由对话的条件和氛围、因预期结果的不确定性和实际结果的拘束力调动起来的程序参加者的积极性来保证“选择合乎理性”；通过其具有的操作过去的可能性和作为过去与未来之间纽带的功能来达到“作茧自缚”的效果；通过交涉过程的制度化实现议论、决定过程的反思性整合。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考》一文，特别是第15—22页。其他关于程序问题的经典论述还可以参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版。

　　　　　　　　　　2005-01-08

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