○ “孙志刚事件”之法学家上书——法学家在法制发展中的作用演讲范文 ○
民主与法制》．1998（1）35．）经济学家杨帆在作者母校演讲时，针对社会分配严重不公的现象，鼓动民工兄弟去打劫富豪。按照他的经济学分析，打劫似乎比忍受更经济、更有效率、更加理性，似乎也不无道理。从法学家的视角出发，两极分化严重，基尼指数奇高，也是有违公平应当否定和改变的。但法学家通常不会出具打劫的意见，法学家对正义的追求，会建立在合法斗争的基础之上。法学家的理性，在革命战争年代也许成为限制其发挥的思想枷锁（五四运动法学家的缺席就是明证），然而在和平建设年代，法学家的理性应当成为社会思潮之主导。
法学家以各种不同的方式对法治系统施加影响，人们甚至认为在美国法学家身上占支配地位的思想状态比制度上的因素更为重要。法学家对法律施加影响的基本轨迹是：某一行为出现但是成文法典没有规定，该行为合法与否，法学家可以凭借自己的理论进行阐释进而影响司法实践；某一行为是受到成文法确认为合法的，但是该相应条文显然不符合时代精神而失却公正性，法学家可以通过学理解释而劝导立法机关修改或废除该条文。虽然法学家的上述作用有一定的间接性和不显著性，但他们毕竟在确定着一些不同于国家法律的规则。（周光权．《刑法诸问题的新表述》[M]．北京：中国法制出版社．1999，80．）国家的立法虽美其名曰“全体人民意志的体现”，然而其中所蕴含的地方利益、部门利益之纷争，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的无知与浅薄，早已经不是一个值得分析和讨论的问题。法学家作为独立的思想者，以自己的良知和积极的作为促使那些不科学的法律规范退出历史舞台，是其对法治进程不可替代的贡献。在孙志刚案中，法学家以“上书”的方式抗衡强权恶法，恰是这一作用的集中体现，也是其法学家理性的充分表达。
“上书”是国人耳熟能详的语词，乃至传媒不约而同地使用了“法学家上书”这一表述。早在秦汉时期，吏民便可通过一定的程序，向皇帝表达其政治意愿，之所谓“上书”者也。宋元丰五年（公元1082年）正月间，开封的一位叫叶防的平民上书宋神宗，认为当时的乐器、音律以及乐曲都不合古法，神宗明知有误，非但不怪罪，反看到其音乐之才命其为官，传为佳话。及至近代，国父孙先生也曾试图上书李鸿章，以期“恢扩宏图、勤求远略”。（张家成．《与时俱进：孙中山先生民族观之演进》[J]．《浙江民革》．2003（5）33．）文革期间，章士钊老先生三次上书毛泽东对打倒刘少奇和红卫兵冲击民主人士住宅提出意见，以及刘淑清“上书抗暴救忠良”（刘志坚夫妇挽），都是以上书的方式追求社会正义的义举。“万马齐喑，彭总上书”的典故更是写进了《新四字鉴》中，作为新时期少年儿童的德育范例。
在游行示威合法化的现代国家，上书也仍然被作为民众表达意愿的一种较柔和的方式。2003年3月12日986名曾经参加过二战、越南战争、朝鲜战争和1991年海湾战争的美国老兵联名上书美国总统布什，质问布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求与布什会面。
上书活动在法制建设方面，也一直发挥着极为重要的作用，无论其对社会历史而言是积极的或消极的。早在秦代，著名的《焚书令》的制定，可以说完全来源于李斯的上书行为。汉代《推恩令》的实施即与贾谊、晁错、主父偃等人的上书密不可分。著名的少女缇萦上书，更是令文帝废除肉刑（指狭义上的切除身体器官之肉刑），从而确立了笞刑（汉时为责打臀部之刑，后世的立法多为臀腿分受）作为主要的国家刑罚制度，一直持续到清末（民国时袁世凯还曾恢复之，近年来台湾地区“立法院”还曾传来恢复笞刑的声音），在推动法制的进步方面功不可没。及至近代，著名的“公车上书”直接导致了震惊中外的戊戌变法并为后者起到了思想指导的作用，成为中国史上不可或缺的一页。但是上书议法只是在政治开明的时代才被允许，许多极端专制政权对此并不认可。商鞅就认为“人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。”所以对言令不便者和言令便者“尽迁之于边城，其后，民莫敢议令”。朱元璋则更干脆：“群臣有稍议更改（法律），即坐以变乱祖制之罪。”这种高压政策，也使法学家难有立锥之地。幸好，这样的时代已经离我们远去。
本次所谓“法学家上书”，虽然沿用了“上书”这一古老的形式，但仍然具有新事物的哲学和社会意义。其与传统的上书活动的区别表现在：
第一，传统的上书对象都是皇帝或者大权在握的个人，是“人治”社会的集中表现。而本次“法学家上书”其对象是作为国家权力机关的全国人大，从中体现出法治国的色彩。全国人大是否能够认真对待这次上书，能够在多大程度上发挥权力机关的作用，将成为“法治”实现程度的标尺。
“上书”已经构成民众法律意识之组成部分，但上书对象之差别又将是法律意识质的差别之所在。中国传统的“贤人政治”，是将国家的治理交付给个人，明君圣主成为一种没有逻辑起点的理想假设（在非宗教的文化
法学家以各种不同的方式对法治系统施加影响，人们甚至认为在美国法学家身上占支配地位的思想状态比制度上的因素更为重要。法学家对法律施加影响的基本轨迹是：某一行为出现但是成文法典没有规定，该行为合法与否，法学家可以凭借自己的理论进行阐释进而影响司法实践；某一行为是受到成文法确认为合法的，但是该相应条文显然不符合时代精神而失却公正性，法学家可以通过学理解释而劝导立法机关修改或废除该条文。虽然法学家的上述作用有一定的间接性和不显著性，但他们毕竟在确定着一些不同于国家法律的规则。（周光权．《刑法诸问题的新表述》[M]．北京：中国法制出版社．1999，80．）国家的立法虽美其名曰“全体人民意志的体现”，然而其中所蕴含的地方利益、部门利益之纷争，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的无知与浅薄，早已经不是一个值得分析和讨论的问题。法学家作为独立的思想者，以自己的良知和积极的作为促使那些不科学的法律规范退出历史舞台，是其对法治进程不可替代的贡献。在孙志刚案中，法学家以“上书”的方式抗衡强权恶法，恰是这一作用的集中体现，也是其法学家理性的充分表达。
“上书”是国人耳熟能详的语词，乃至传媒不约而同地使用了“法学家上书”这一表述。早在秦汉时期，吏民便可通过一定的程序，向皇帝表达其政治意愿，之所谓“上书”者也。宋元丰五年（公元1082年）正月间，开封的一位叫叶防的平民上书宋神宗，认为当时的乐器、音律以及乐曲都不合古法，神宗明知有误，非但不怪罪，反看到其音乐之才命其为官，传为佳话。及至近代，国父孙先生也曾试图上书李鸿章，以期“恢扩宏图、勤求远略”。（张家成．《与时俱进：孙中山先生民族观之演进》[J]．《浙江民革》．2003（5）33．）文革期间，章士钊老先生三次上书毛泽东对打倒刘少奇和红卫兵冲击民主人士住宅提出意见，以及刘淑清“上书抗暴救忠良”（刘志坚夫妇挽），都是以上书的方式追求社会正义的义举。“万马齐喑，彭总上书”的典故更是写进了《新四字鉴》中，作为新时期少年儿童的德育范例。
在游行示威合法化的现代国家，上书也仍然被作为民众表达意愿的一种较柔和的方式。2003年3月12日986名曾经参加过二战、越南战争、朝鲜战争和1991年海湾战争的美国老兵联名上书美国总统布什，质问布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求与布什会面。
上书活动在法制建设方面，也一直发挥着极为重要的作用，无论其对社会历史而言是积极的或消极的。早在秦代，著名的《焚书令》的制定，可以说完全来源于李斯的上书行为。汉代《推恩令》的实施即与贾谊、晁错、主父偃等人的上书密不可分。著名的少女缇萦上书，更是令文帝废除肉刑（指狭义上的切除身体器官之肉刑），从而确立了笞刑（汉时为责打臀部之刑，后世的立法多为臀腿分受）作为主要的国家刑罚制度，一直持续到清末（民国时袁世凯还曾恢复之，近年来台湾地区“立法院”还曾传来恢复笞刑的声音），在推动法制的进步方面功不可没。及至近代，著名的“公车上书”直接导致了震惊中外的戊戌变法并为后者起到了思想指导的作用，成为中国史上不可或缺的一页。但是上书议法只是在政治开明的时代才被允许，许多极端专制政权对此并不认可。商鞅就认为“人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。”所以对言令不便者和言令便者“尽迁之于边城，其后，民莫敢议令”。朱元璋则更干脆：“群臣有稍议更改（法律），即坐以变乱祖制之罪。”这种高压政策，也使法学家难有立锥之地。幸好，这样的时代已经离我们远去。
本次所谓“法学家上书”，虽然沿用了“上书”这一古老的形式，但仍然具有新事物的哲学和社会意义。其与传统的上书活动的区别表现在：
第一，传统的上书对象都是皇帝或者大权在握的个人，是“人治”社会的集中表现。而本次“法学家上书”其对象是作为国家权力机关的全国人大，从中体现出法治国的色彩。全国人大是否能够认真对待这次上书，能够在多大程度上发挥权力机关的作用，将成为“法治”实现程度的标尺。
“上书”已经构成民众法律意识之组成部分，但上书对象之差别又将是法律意识质的差别之所在。中国传统的“贤人政治”，是将国家的治理交付给个人，明君圣主成为一种没有逻辑起点的理想假设（在非宗教的文化
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