○  浅谈贪污罪的公共财物定性思想宣传  ○

nbsp;　　三、“公共财物”认定中几个值得注意的问题
   　　(一)关于外单位财物不属于“公共财物”的问题
   　　司法实践中人们对贪污罪侵犯的对象是否只能是本单位的财物的问题存在着两种观点[2]；一种观点认为：贪污罪中被非法占有的必须是本单位的财物，占有外单位的财物不能认定为贪污罪；另一种观点认为：非法占有外单位的财物也应认定为贪污罪。我们认为，除共同贪污犯罪的情况外，贪污罪的行为人非法占有外单位的财物不构成贪污罪。因为，刑法271条第2款已经明确规定：“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的”，才为贪污罪。在382条没有明示“本单位”的概念是因为在382条之前的第271条第2款已经有明确规定，这是法律“要统一，不能抵触”的立法原则。实践中一些贪污犯罪形式上似乎是贪污外单位财物，而实际上还是贪污本单

位财物。例如：国有交通运输部门的国家工作人员利用职务之便侵吞其他单位交运的货物的，虽然所侵吞的货物在形式上属于托运单位所有，但是由于本单位对托运货物的灭失、短缺和毁损要承担赔偿责任，因而应视为贪污本单位财物，上述第二种观点所说的贪污外单位财物的情况基本上都是属于此类。这也是刑法第91条第2款规定“以公共财物论”的道理。故此，贪污罪的“公共财物”是特指本单位的“公共财物”。
   　　(二)关于合法报酬不属于“公共财物”的问题
   　　合法报酬，是指在单位中的工作人员，在完成某项任务后，按法律、政策允许的范围内获取的收入。它包括工资、奖金、劳务、福利及应得利润等。合法报酬也称正当报酬，是依法归个人所有财产中的一类，属于刑法第92条规定的公民私人所有财产。毋庸置疑，私有财产不属于“公共财物”。
   　　在刑法第91条的公共财物规定中没有特别明确“本单位”的概念，也没有明确“合法报酬”不属于公共财物，但是在具体法条的规定中已经非常清楚。刑法第271条第2款之所以规定“将本单位财物非法占为已有的”才构成贪污罪，在“本单位财物”之后要特别指“非法占有”。而高检会[1994]26号司法解释第4条将“属于单位的收入”之仅冠以“占为已有”，这就是因为单位财物中自然包括合法报酬和“属于单位的收入”两个部分。这“属于单位的收入”当然就是“公共财物”中的重要内容。对“属于单位的收入”的国有、集体财产部分的占有当然就是“非法占有”。事实上刑法第271条第2款和第394条“依照国家规定应当交公而不交公的礼物”的规定中已经清楚地区分了合法报酬与本单位“公共财物”的区别，这也清楚的映证了“属于单位的收入”、“国有财产”与“公共财物”在性质上的一致性。
   　　对于领取“合法报酬”，不论采取何种非法手段都不是贪污罪的问题；对于占有“公共财物”，不论采取何种方式都是侵犯贪污罪的客体。这是犯罪对象对犯罪客体的物质表现形式所决定的。
   　　(三)关于单位财物中的“公共财物”问题
   　　单位财物中包含个人“合法报酬”和“属于单位的收入”两大部分，前者属于刑法第92条规定的公民私有财产，后者属于刑法第91条规定的“公共财物”。
   　　要正确认定单位财物中的“公共财物”性质，关键是要搞清楚其财产的所有权性质。(1)、在不同所有制的经济联合体中，国有、集体、私营财产并存，当主体是国家工作人员时，贪污罪的对象是公共财物；如果属于其他法定主体时，则要求其犯罪对象是国有财产，否则不构成贪污罪；(2)、在经济承包活动中，行为人所侵犯的财产如果是应交纳的利润或者是刑法第91条规定内的财物，则为“公共财物”。如果是行为人按规定应当得的利润，或是权属不明的超利分成部分，或是刑法第92条规定内的公民私有财物，则不是“公共财物”；(3)、在中外合资、中外合作、外国独资的三资企业中，除了考察中方企业的性质，确定行为人是否具备贪污罪的主体资格外，还要搞清楚行为人非法占有的财物的性质，对在协议规定之外向企业投入的生产资料和资金以及企业经营管理人员按规定应得的报酬和奖金都属于私有财产；(4)、在科技人员的技术活动中，不论是职务技术活动或是业余兼职，领取按政策规定、或上级领导批准、或协议规定比例内的合法应得报酬，不为侵占“公共财物”；而非法占有属于本单位的技术成果、或本应交单位的收入、或侵占属于单位的收入部分的财产，即侵犯了“公共财物”；(5)、在公务或经销活动中收受按规定应当交公而不交的礼品或回扣等(公共礼品)属“公共财物”；(6)、在有奖销售等活动中，如果中奖奖券的投资属于“公共财物”，则其奖品

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