○  北魏律渊源辨  ○

原则，礼设轨仪，律悬厉禁，倘有乖违，不特有亏名教，且将治之以刑。但同姓为婚之禁，于北方游牧民族却一直未能形成定规。孝文帝于太和七年（483年）诏曰："淳风行于上古，礼化用乎近叶。是以夏殷不嫌一族之婚，周世始绝同姓之娶。斯皆教随时设，治因事改者也。皇运初基，中原未混，拨乱经纶，日不暇给，古风遗朴，未遑厘改，后遂因循，迄兹莫变。朕属百年之期，当后仁之政，思易质旧，式昭惟新。自今悉禁绝之，有犯以不道论。"(38)这说明拓跋鲜卑部族同姓为婚的"古风遗俗"，在北魏延续了近百年之久！

另外，北魏律的一些佚文，也带有游牧部族传统习惯的鲜明烙印。诸如"为蛊毒者，男女皆斩，而焚其家"；"巫蛊者，负羖羊抱犬沉诸渊"；"当刑者赎，贫则加鞭二百"；"畿内民(服刑)，富者烧炭于山，贫者役于圊溷，女子入舂槁，其固疾不逮于人，守苑囿"；"拷讯不逾四十九"等等。(39)

总而言之，尽管拓跋鲜卑的民族传统习惯，随着拓跋部族的封建化(汉化)而逐渐失去了昔日的魅力，但仍依赖其深厚的社会基础，植根于北魏社会的方方面面，使北魏律始终表现出封建法和民族习惯法的二元制特色。
三
关于北魏律对华夏王朝封建法律的承袭问题。

在这个问题上，笔者主张"多源说"。这是由魏晋南北朝时期大分裂、大动荡的历史环境所决定的。自东汉末年以来的军阀大混战，以魏蜀吴三国鼎立局面的形成而暂告一段落；此后出现的西晋的短暂统一，很快被皇室内讧的"八王之乱"所葬送；中国北方又陷入了"五胡十六国"军阀割据的漫漫长夜，直到鲜卑拓跋部族入主中原，建立北魏，才基本结束了北方的割据纷乱状态。北魏政权对于华夏历代封建王朝不存在"蝉联交代"的直接承袭关系；当它以"外来者"的身份从遥远的边塞入主中原时，源远流长而曾繁盛一时的华夏文明，在中国北方因长期的战乱而遭到毁灭性的破坏，已被弄得支离破碎。在没有"现成模式"可以照搬的情况下，北魏立法建制可资借鉴的"样本"有着很大的选择余地。因此，北魏律对于自汉以降华夏历代封建王朝的法律，都可能存在直接或间接的承袭关系。目前学术界流行的"汉律说"、"晋律说"等单源说，虽然从不同的角度勾画了北魏律渊源的某些方面，但它们仅持一端，认定北魏律仅出自汉律或晋律一源，显然失于偏颇。如前所述，北魏律定型于孝文帝太和年间，《正始律》则是其完备的形态。而《太和律》是孝文帝时期"太和改制"的一项重大成果。太和改制作为中国历史上屈指可数的成功的改革范例之一，是两汉魏晋以来，北方各民族陆续进入中原后民族斗争和民族融合的一次总结。它推动了少数民族异质文化与中原汉族传统文化的融汇和交流，促进了封建经济、政治、法律和文化的发展。《太和律》正是民族大融合的产物，因而必然涵括多种法文化的因子，而呈现出多元化的特色。正如陈寅恪先生所论："元魏刑律实综汇中原士族仅传之汉学，及永嘉乱后河西流寓儒者所保持或发展之汉魏晋文化，并加以江左所承西晋以来之律学，此诚可谓集当日之大成者"(40)。此论虽然颇为确当，但却语焉未详，失之于笼统，有待进一步提出佐证。
(一)中原士族仅传之汉法文化，是北魏律的渊源之一

以少数民族为主体建立起来的北魏王朝，历来被封建史家视为非正统的"僭伪"政权。鲜卑拓跋部之所以能够从一个落后的塞外游牧部族，成为统一中国北方达一个多世纪的统治者，除依赖其骠悍的"控弦骑士"的赫赫武功外，更重要的原因是，他们能够广揽各族贤德智能之士，效法有着悠久历史的华夏文明，善于把拓跋部族勇于创新的进取精神与汉族先进文化结合起来，兼收并蓄，广采博取，创立了具有多元特色的政治、经济、法律、军事等各项制度，以适应当时中国北方胡汉各族杂居的社会环境，促进民族融合。在法制建设上，正由于北魏统治者集汉以来历代封建立法和司法经验之大成，结合拓跋鲜卑传统习惯法中适用的内容，才取得了南北朝各国所不及的辉煌成就。

在我国封建时代，皇帝虽掌握着最高立法权，但宥于学识和精力，举凡重要立法，尤其是制定律典，无不依赖于具体主持人和修律者。如《天兴律》由崔玄伯"总而裁之"；《神

律》由崔浩主持修定；《正平律》由游雅、胡方回执笔；太和修律，孝文帝处处征求李冲意见；《正始律》则以刘芳"为大议之主，其中损益，多芳意也"，(41)等等。皇帝只是行使最后裁决权。

魏晋南北朝时期，"战争相寻，干戈是务"，战乱连年不断。包括历代法制资料在内的图书典籍，或毁于战火，或散落民间。北魏从塞外入主中原时，官府所藏史籍寥寥无几，以致孝文帝迁都洛阳后，还不得不"借书于(南)齐"，(42)以充实皇家典藏。在文化传播和信息交流极不发达的时代，在可资参阅的资料极其有限的情况下，修律立法者个人的文化素养和法律知识，必然对其所参与制订的法律有着重大影响。而他们的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页