○  司法解释“立法化”现象探微  ○

律渊源不起指导作用，或者废除已陈腐的判例已成了绝对的必要时，法官才诉诸制定新法，因而，制定新法对法官来说仅仅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最后手段）。”[36]如果我们承认国家权力的适当分工或分立是必要的，那么，不论是通过判例的方式形成新的法律规则，还是以司法解释或其他的方式对现行立法进行必要的补充、细化，它都不应当是无节制的，而是有限度的，必须受制于个案因应、尊重法律等基本规则。[37]“如果在法律解释过程中解释者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改，那么，法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动，从而丧失了基本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家，更应强调解释者对法典的尊重，否则，法律解释的结果只能增加法律的模糊和混乱，而无法达致法律的清晰和透明。”[38]
从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其形而失其实，司法机关也就异化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制，但当司

法机关行使立法权时，又如何对可能出现的违法现象加以控制呢？这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题，如何解决司法解释的立法化现象，是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。

注释：
[1]参见方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269-314页。
[2][3]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第328页，第270-271页。
[4]如我国行政法学界所普遍认同的“行政立法”即属行政机关行使立法权的体现。
[5]参见张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第165-197页。
[6]参见董白皋：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第140页。
[7]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11-22条。
[8]除下级法院的请求外，当事人的请求既不能在法律上成为最高人民法院进行司法解释的动因，也不可能实际启动司法解释程序。
[9]参见胡玉鸿、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，《东吴法学》2001年专号。
[10]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月18日）。
[11]参见章剑生：《论行政行为说明理由制度》，《法学研究》1998年第5期。
[12]《人民法院五年改革纲要》（1999年10月20日）明确要求：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记载裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”
[13]这部法典于1929年5月23日公布，该法典“不仅国民党政府引为骄傲，以政绩相标榜，也受到中外法学界知名学者的一致好评”。参见纪坡民：《史尚宽：中国民法第一人》，《南方周末》2002年5月12日，第22版。
[14]王晨光：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第247-268页。
[15]参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第2期。
[16]参见陈瑞华：《司法权的性质》，《法学研究》2001年第5期。
[17][英]丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第56页。
[18]该案完全可以根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定来处理。
[19]最高人民法院于2001年7月24日做出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。
[20] 参见蔡定剑：《历史与变革———新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第32-35页。
[21]尽管修改后的《中华人民共和国法官法》要求担任初任法官的人选必须具有本科以上学历并通过严格的司法考试，但是，由于我国现行人事制度的制约，在可以预见的相当长一段时间内，不可能有大批高素质的法律人才充实到法官队伍之中，法官队伍的整体状况也不可能在短期内得到根本的改善。
[22]例如，在1999年北京市海淀区人民法院审理的刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委

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