○  论法治国家与民主之间的内在联系  ○

种媒介，他们才能实现其自主性。他们只是作为法律主体参与
立法；应该使用哪一种语言，已不再是他们自己可以决定的事情。自
我立法的民主观念必须在法律自身的媒介中获得其有效性。

　　公民依据话语原则来判定所制定的法律是否正当，他们这样做的
前提是交往。但是，如果这些前提本身想象政治公民权那样获得制度
化，就必须具有可以使用的法律符码（Rechtscode）。而要确立这种
法律符码，就必须明确法人的身份，法人作为主体权利的承担者，属
于自愿联合起来的法律团体，在必要时会有效地声张其权利。一般而
言，没有法人的私人自主，便不存在法律。作为一种结果，如果缺少
保障公民私人自主的基本法，便没有媒介能够使公民运用公共自主的
条件制度化。

　　因此，私人自主与公共自主互为前提，无论是人权，还是人民主
权，都不能宣称自己具有优先性。

　　这就表达了如下直觉观念：一方面，公民在私人自主受到平等保
护的基础上充分独立，这样他才能恰当地利用其公共自主；另一方面，
公民只有在恰当地运用其政治自主时，才能有效地控制其私人自主，
并相互达成一致。

　　法治国家与民主之间的这一内在联系，一直被迄今为止仍占据主
导地位的法律范式相互之间的冲突所掩盖。自由主义的法律范式认为，
经济社会应当用私法（主要是所有权和契约自由）来加以制度化，允
许市场机制自主运行。这一“私法社会”
（Privatrechtsgesellschaft）立足于法律主体的自主之上；作为市
场的参与者，这些法律主体或多或少合理地追逐其人生目标。与这种
社会模式相对应的是下述规范期望，即社会公正能够通过保障公民的
消极法律地位，也就是说，只能通过确定个体的自由空间而得以实现。
对这一立场的充分批判，产生了社会福利国家制度。反对意见是很明
确的：如果拥有和获得自由的能力要为社会公正提供保障，那么，就
必须存在法律能力的平等。然而事实上，在经济权利，资产和社会生
活条件方面日益增长的不平等，正在不断地摧毁着那些提供平等机会
以使人们有效地利用平等分配的法律权利的前提条件。如果法律平等
的规范内涵不至于彻底转化为其对立面，那么，一方面，现有的司法
规范在内容上就必须很明确；另一方面，必须引入社会基本权利，以
确保公正地分配社会财富，有效地防范社会危机。

　　当然，法律的这种具体化（Materialisierung），同时又产生了
意想不到的社会福利国家温情主义（sozialstaatlicher
Paternalismus）的副作用。很明显，补救实际生活条件和权利地位
差别的努力，不应该导致这样的“标准化”干预，即假定的受益者在
他的自主生活空间里反过来又受到了限制。法律自由和事实自由之间
的辨证关系不断发展，这就说明，这两种法律范式同等地诉诸于工业
资本主义经济社会的生产主义（Produktivismus）世界观。资本主义
经济社会必须这样来运作，即社会公正的期望能够通过保证每个人自
主追求自己的好生活观念而获得满足。两种法律范式之间的唯一冲突
在于：私人自主能否直接由自由权利来加以保障；或相反，私人自主
的形成是否必须通过提供劳动来加以保障。而在这两种情况下

，私人
自主与公共自主的内在联系都没有得到应有的重视。

　　5　实例：女权主义的平等政治

　　在结语部分，我想以女权主义的平等政治为例来说明：只要我们
的目光还仅仅局限于维护私人自主，并漠视私人的主体权利与参与立
法的公民的公共自主之间的内在联系，那么，法律政策就会在贯常的
范式之间无望地摇摆。因为，归根到底，假如私人法律主体不共同运
用其公民的自主性，来搞清楚正当的利益和标准，并且在关键问题上
达成一致，那么，他们根本就无法享有平等的主体自由。只有在关键
问题上取得一致，才能分清楚平等与不平等。

　　自由主义政治的目的原本在于破除根据性别认同而获得的身份，
确保妇女在求职，社会承认，教育和政治权利等方面的竞争中享受到
平等的机会，至于结果如何，则另当别论。但是，只是部分获得成功
的形式平等使得妇女事实上遭受的不公平待遇这一事实更为显著。社
会福利政策采取了特殊的措施，主要是用社会保障法，劳动法以及婚
姻法等，来解决这一事实上的不平等，比如，对怀孕妇女和母亲以及
离婚妇女加以保护，减轻她们的

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