○ 论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献演讲范文 ○
） ，又不等同于侵权责任的特殊民事责任，需要在民法学中作出特别规范，是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充，完全可纳入契约上的基本理论体系。
澳门民法典第二百一十九条中的缔约过失的概念应如何界定呢？，即：如何与1.“积极侵害债权”；2. 意思表达的表达错误；3. 表达的内容错误; 4. 性质错误; 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误等相区别？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型（Falltypus）以及它的适用要件是什幺？无代理权的代理人责任的条款，以及事先的客观给付不能条款等是缔约过失责任立法形式中的特别规定，而澳门民法典第二百一十九条是缔约过失责任的一般规定。两者之间关系如何, 这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与研究。限于篇幅，笔者不揣谫陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，希望为律师及法官在分析案例时提供一个“法律公式”。
二、学说的产生、概念的界定及其归属
对在合同之准备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法。 在缔约过程中，一方应当对另一方负有注意义务的案例在盖尤斯（Gaio）《论行省告示》第10编中已有体现：“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方——但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那幺在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益”。但完整地首倡缔约过失理论的是十九世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失,抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》 一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴”。“不仅是已存在的,而且是已在产生的合同关系必须置于过失规则保护之下。倘若未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下, 那幺每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危险"。 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立。
“culpa in contrahendo在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡 等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响 ”，当然对日本、台湾及中国 也有影响。但中国大陆包括澳门法学界习惯将Culpa in Controhendo （以下简称为 c.i.c）译为缔约（上之）过失，但从其本意及德国的司法实践看均会有误解。从c.i.c 的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失。因为就c.i.c而言, 以下已合意的各种形式的情况并不包括在缔约上过失之内, 比如: 1.“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失） ；2. 意思表达的表达错误 (如将100万美元误写或打印为1000万美元)；3. 表达的内容错误 （如: 投资方声明投入3000万法郎并认为应投入的是法国法郎, 而接受投资方认为是瑞士法郎）; 4. 性质错误 (如:认为买了此技术能克隆,但此技术却不能克隆); 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误。c.i.c产生于合同的准备阶段，即合同谈判之时, 是建立在前合同（Vorvertrag）的基础上，不建立在已缔约基础上。尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生, 但并非在缔约前发现, 而是在缔约后。 因而从其本意及德国、日本及台湾的司法实践着眼，上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失。之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失，是因为其根本没有正式缔约,更为重要的是: 这样的理解，才能与上述其它情形，尤其是与“积极侵害债权”（PFV） 不相混同,从而保证体系的严密。当然，法律规定的具有缔约前的过失原理的条款，比如无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）会阻止C.I.C施展的余地。这是因为辅助性原则（Subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法条有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定。而这并不影响cic的界定。在中国大陆由于没有pvv与pfv的概念，所以常希望扩大cic的适用范围 。但是cic主要是指（不包括司法实践中的例外）缔约前的
澳门民法典第二百一十九条中的缔约过失的概念应如何界定呢？，即：如何与1.“积极侵害债权”；2. 意思表达的表达错误；3. 表达的内容错误; 4. 性质错误; 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误等相区别？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型（Falltypus）以及它的适用要件是什幺？无代理权的代理人责任的条款，以及事先的客观给付不能条款等是缔约过失责任立法形式中的特别规定，而澳门民法典第二百一十九条是缔约过失责任的一般规定。两者之间关系如何, 这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与研究。限于篇幅，笔者不揣谫陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，希望为律师及法官在分析案例时提供一个“法律公式”。
二、学说的产生、概念的界定及其归属
对在合同之准备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法。 在缔约过程中，一方应当对另一方负有注意义务的案例在盖尤斯（Gaio）《论行省告示》第10编中已有体现：“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方——但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那幺在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益”。但完整地首倡缔约过失理论的是十九世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失,抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》 一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴”。“不仅是已存在的,而且是已在产生的合同关系必须置于过失规则保护之下。倘若未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下, 那幺每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危险"。 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立。
“culpa in contrahendo在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡 等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响 ”，当然对日本、台湾及中国 也有影响。但中国大陆包括澳门法学界习惯将Culpa in Controhendo （以下简称为 c.i.c）译为缔约（上之）过失，但从其本意及德国的司法实践看均会有误解。从c.i.c 的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失。因为就c.i.c而言, 以下已合意的各种形式的情况并不包括在缔约上过失之内, 比如: 1.“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失） ；2. 意思表达的表达错误 (如将100万美元误写或打印为1000万美元)；3. 表达的内容错误 （如: 投资方声明投入3000万法郎并认为应投入的是法国法郎, 而接受投资方认为是瑞士法郎）; 4. 性质错误 (如:认为买了此技术能克隆,但此技术却不能克隆); 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误。c.i.c产生于合同的准备阶段，即合同谈判之时, 是建立在前合同（Vorvertrag）的基础上，不建立在已缔约基础上。尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生, 但并非在缔约前发现, 而是在缔约后。 因而从其本意及德国、日本及台湾的司法实践着眼，上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失。之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失，是因为其根本没有正式缔约,更为重要的是: 这样的理解，才能与上述其它情形，尤其是与“积极侵害债权”（PFV） 不相混同,从而保证体系的严密。当然，法律规定的具有缔约前的过失原理的条款，比如无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）会阻止C.I.C施展的余地。这是因为辅助性原则（Subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法条有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定。而这并不影响cic的界定。在中国大陆由于没有pvv与pfv的概念，所以常希望扩大cic的适用范围 。但是cic主要是指（不包括司法实践中的例外）缔约前的
- 上一个演讲稿指导： 两岸四地教唆犯探析演讲范文
- 下一个演讲稿指导： 确保司法公正、高效，为“大大连”战略保驾护航演讲范文
相关文章
栏目导航
Copyright © 2005-2016 演讲稿范文大全 All Rights Reserved