○  论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献演讲范文  ○

过失。《学说汇编》的格言说得好：“知法并非掌握其词语，而是掌握含义和意图”。（“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”） 。虽然由于约定俗成的缘故，缔约上过失之称谓也只能顺其自然了，难以改为缔约前的过失，但我们可以从意图中了解其真实的含义 。
除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外，还需对其归属加以研究。这是为了使所创造的Culpa in Controhendo规则能与已存的法律秩序与学说融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在耶林提出缔约过失责任这一著名学说后，学者们纷纷对Culpa in Controhendo的归属加以研究，并发表不同的见解，以补充Culpa in Controhendo的规则。概括起来，有以下三种：
第一种认为适用侵权行为说或扩展侵权行为法的适用说。他们认为所谓缔约过失行为实际是一种侵权行为。可以通过适用侵权行为法或扩展侵权行为法来反映信赖利益损失的赔偿要求。
适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理，笔者认为还是比较保守，且难以解决问题，因为他无法保护“财产”本身。侵权行为法保护的，仅属权利。 而且对相信合同有效成立而导致的信赖利益的问题，除了违反善良风俗和相关法规可以适用之外，在实践中难以做出救济。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理信赖利益的问题在法理上是有疑问的，也是有点牵强附会的。
第二种认为信赖利益赔偿请求权的性质，既非法律行为的请求权，也非侵权行为的请求权。而是基于法律直接规定的一种特殊的请求权，即， 布洛克所倡的法律规定说。
笔者认为，法律不一定在这个问题上直接、具体地加以规定。德国民法典第242条规定的诚实信用原则仅是一个原则，缔约过失责任的基础是德国民法典第242条规定的诚实信用原则。德国不少学者不认为直接规定缔约前的过失是必要的。它与其相对应的 “积极侵害债权”（PFV） 均被视为一种特别行为义务，这种特别行为义务是以德国民法典第242条规定的诚实信用原则为法理基础的习惯法。布洛克所倡导的法律规定说似乎宜粗不易细。缔约前的过失可将他作为一种习惯法、一种与其它许多特别义务一样的习惯法，它是法官和教授对法典的判例与学理的补充，以适应实践上复杂情形。因而我认为布洛克所倡的法律规定说仅在这一点上对法的发展不一定有好处, 因为法是一个活生生的现实, 过细的、不够抽象的法典会冻结法的自然延进。
第三种，耶林本人提出法律的主张的是：缔约过失的法律基础是当事人前合同的关系。另一位德国学者温彻赫德更进一步认为信赖利益损失是因违反了担保义务而引起的。我认为：实际上他们已将它归属于一种特别信任责任或特别行为义务。
笔者基本同意第三种意见。虽然契约尚未成立，但已产生前契约关系，也因此产生特别的行为义务 ，它属于违反前契约义务。这一学说可把缔约过失责任不混同于契约后的“积极侵害之债”（PositiveVertragsverletzung oder Positive Foderungsverletzung, 简称为 PVV 或PFV）。当然缔约过失在司法实践中有一些扩大适用的事实，即扩大适用到合同缔结后的情形，但这些情形不是缔约过失的主要适用范围， 它们仅仅是一个例外，它不能排除PVV的适用范围。值得注意的问题是: c.i.c是否涵盖了物的瑕疵担保。从物的瑕疵的责任担保来看c.i.c似乎是涵盖的, 因为物的出卖人应向买受人担保其物的危险责任移转给买受人时, 无灭失或减少其价值或无其通常效用或契约预定效用的瑕疵, 并担保其物在危险责任转移时, 具有其所保证的品质(质物出卖不属此范围), 但是在法律上已有规定的就不行, 比如德国民法第459条中已有物的瑕疵的责任的条款, 因而c.i.c就不能涵盖。
从归属角度，笔者认为可以考虑将c.i.c归属于一种特别信任责任或特别行为义务。如它在其它的条件限定下，也即在只考虑利益责任时，c.i.c可称为有别于合同责任，侵权责任之外的第三大责任 — 特别信任责任。但当从另一角度推断，是一种在合同缔约前，双方基于已经认真谈判或商业性安排已具合同性意向时共同的，习惯上默认的行为义务。比如，在投资合同缔约前报告必要信息的义务，在企业合并与分立中的重大事项的阐明义务，在购买常人难以了解的机器时，对其机器的性能有重大影响的内容的描述义务等等。
当然，C.I.C首先是一种习惯法 。它不但直接影响了大陆法国家, 也间接影响了英美法系国家在处理意向书（Letter of Intent）以及定心书（Letter of Comfort）或谅解备忘录（Grundsatzvereinbarung）引起的法律责任时的见解 , 但这些与C.I.C相比，效力更低

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