○  法律的操行〈1〉：律 师制度之本原演讲范文  ○

师制度做为民主制 度天平上的法码，难道 另一端是专制的强大（实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下，这种专制的存在并非法制设置的本来 含意）在法制范围内的矛盾？这当然不是法制所定义的它的操行的需要，因为法制所追求的是统一，而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然，在这一问题的进一步的认识后，我们会发现一个世俗成见的背后，即对于权力拥有者而言，法律是否只是成为当权者（少数人）要求臣民服从的工具？律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许，以帮助不具备权力的人们以达到公平，从而体现民主？哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释，即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。当然，持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则，但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则，即为当权者意志所左右的规则。当然，哈特也谈到社会的变化，“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命，社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。问题是这种社会变革所带来的法律变化，当然会越来越多地体现了“公意”，即民主，但无论怎样，律师所遵循的规则，却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右，并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题，并不能说明在法律不能兑现时，律师有超出其上的权力和理由来运用“法律”使之体现，这显然是自相矛盾的。当然，从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”（个别的一般）所要求的“正义”的实现和“公平”的保护，其代言人即律师们的存在，是否应在于法律之外的“合理”（对于权力的不受约束而言）？以及更为重要的是对社会的“公意”而言（整体的一般）在遭到背弃时（民主不能体现时）所需要的正义维 护者和牺牲者？那么，在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要，也就是我们在律师是“国家的法律工作者”（1980年《律师暂行条例》第1条）和“律 师是“为社会提供法律服务的执业人员”（1996年《律师法》第2 条）不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题：固然律师可以做为“法律 的发现者”而为法律操行，但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者，然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然，我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要，不是在于一种对概念定义恰当的寻求，对实际意义而言，那种过重对于使命和职责的加负，往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡，以及因这种失衡所带来的种种责难,甚至是处罚（如权力对律 师行业的排斥，法律对律师调查中伪证的不合理追究）。另一方面，更进一步说,律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码，因为法律做为一种实在，其对民主的体现是法律自身的问题,诉讼中的对抗（公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼）并非是为体现民主，而是为体现法律 。从实际角度出发，有关对抗辩的“民主”，是把“公意”中的“正义”之要求强加于律师职责之中，那么，其对立方的不明不白（尤其对公诉案件而言，抗辩中这种出发点不明确所致的对抗，即便是出于维护被告人合法权益,但与维护国家权益的公诉人相比,显得如此的孱弱和无力），往往使公正和公平变成空谈（对一已之公正与对他人之公正被区别对待，等于无公正可言），显然，法律让律师为其操行，并不是出于一种政治上民主需要的考虑，乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物,那么，法律本身就是民主的,律师制度不再是一种“让人说话”的制 度（不是法律制度），而是让人遵守法律的制度。
2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆
程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础,但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步，程序的文明和进步是在于其自身的素质，而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的，那么，对它的遵循本身就是不民主的，不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”〈6〉诉权的平等所带来的衡平，并不是民主所对应的人权概念的体现，即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的，因此，民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的，如果程序的公正体现了民主，那么，这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定体现了人权平等的要求，但即便是对于不民主的程序而言，其衡平仍是可以实现的，即对诉权的相对平等的保证（在某种范围内对诉权范围的缩小，即是不民主的表现），那么，律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”，而代言和代行所遵循的程序规则

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