○ 《物权法》中“土地承包经营权”条文设计研究乡镇街道 ○
土地承包经营权是一种新型用益物权，已成为中国物权立法之重要内容之一。全国人大常委会法工委《物权法（草案）》已明确界定用益物权性质的农用土地利用权名称为“土地承包经营权”。针对该《物权法（草案）》中“土地承包经营权”条文设计，存在土地承包经营权概念未界定、标的物规定不甚明确、设立方式规定不科学、变更不尽合理和全面、承包地收回和调整不规范、土地承包经营权消灭种类不齐全等进行研究，并借鉴国外永佃权和用益权等用益物权法律规范以及吸收国内理论研究之成果，全面系统地提出“‘土地承包经营权’条文设计建议稿”。该《建议稿》主要内容包括土地承包经营权的概念、标的物、土地承包经营权人、土地承包经营权的期限、土地承包经营权的设立、土地承包经营权的变更、土地承包经营权的流转、土地承包经营权的消灭。 【关键词】新型用益物权 土地承包经营权 条文设计 研究 建议稿 [中图分类号] f321.1 [文献标识码] a 1998年3月，中国物权法的起草正式拉开了帷幕，自此以来，物权立法已成为民法学界关注的重点。2004年10月22日十届全国人大常委会第十二次会议再次审议了《物权法（草案）》，中国民法上一个新型的财产权利——土地承包经营权，更是倍受关注。本文主要以全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”[1](p.22-24)条文设计为主要研究对象，对此进行评析，提出其不足，并提出《物权法》中“土地承包经营权”条文设计之建议稿，以便更好地切实维护农村土地承包经营权人的合法权益，同时供全国人大立法时参考。 一、对《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计评析 （一）明确界定用益物权性质的农用土地利用权名称为“土地承包经营权” 按照民法理论，为了对土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能（它一般包括占有、使用、收益三大权能）——“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度[2](p.1)：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。土地承包经营权是在民法发展史上的一个前所未有的民事权利，对土地承包经营权的性质，我国学术界一直存在争论，主要集中在物权说与债权说两种观点之中，事实上“土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](p.26)。目前，依法建立和法律规范物权性质农用土地利用权已成为学术界的基本共识，但土地承包经营权名称是存是废，理论界仍存在各同不同的观点：⑴继续保留土地承包经营权的名称；⑵改为“土地承包使用权”；⑶改为“永佃权”；⑷改为“用益权”；⑸改为“农地使用权”；⑹改为“农用权”；⑺改为“耕作权”等[4](p.25-30)。特别是改为“农地使用权”的理论界呼声较高，如1999年10月由中国社会科学院法学所梁慧星教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第四章“农地使用权”[5](p.48-52)，又如2004年1月由厦门大学徐国栋教授主持的课题组提出的《绿色民法典草案》第二编“财产关系法”第五分编“物权法”第三题“他物权”第一章“用益物权”第五节“农地使用权”[6](p.379-380)；同时继续保留“土地承包经营权”的理论界响应者也较多，如2000年12月由中国人民大学王利明教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第三章“用益物权”第二节“农村土地承包经营权”[7](p.70-75)，又如武汉大学孟勤国教授发表在2002年第5期《法学评论》上的《中国物权法草案建议稿》第三章“占有权”第四节“土地承包经营权”[8](p.96-97)，再如2002年9月浙江大学丁关良教授专著《农村土地承包经营权初论——中国农村土地承包经营立法研究》第十章《中华人民共和国农村土地承包经营法草案建议稿》使用“土地承包经营权”[9](p.276-299)。对此，全国人大常委会法工委于2002年1月提出《中华人民共和国物权法（供求意见稿）》第十三章就用“土地承包经营权”名称；全国人大常委会法工委于2002年12月17日提出《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”第十三章同样用“土地承包经营权”[10](p.41-46)名称；全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章仍用“土地承包经营权”[1](p.22
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